突破这种观念的局限，就要看到普通违法犯罪侦查和职务违法犯罪调查是发生在两个不同场域的执法活动，应当分别依照刑事诉讼程序和监察执法程序规范进行，从而逐渐形成以监督公共权力、维护国家政治清明为核心价值的反腐败执法司法观。

任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，决不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。日本受法国影响，在二战之前曾经把会计检查院定位为天皇的直属单位。

正是基于这样的认识，一些发达国家导入了根据不同政策目的编制预算并对有关成果分别进行指标化评价的政策预算制，同时也对决算在财政监管中的作用重新加以认识，从而出现了让参议院在决算审议中发挥更大作用的提案。根据实际需要大幅度延长全国人大常委会的会议期间，对重要事项进行公开答辩和听证。(一)以人民代表大会为舞台的地方法治竞争 在行政权过强、司法权过弱的现阶段中国，能够有力撬动政治体制改革并迅速推进的杠杆是立法权，更准确地说是在人民代表大会制度中开展的中央和地方权力关系的重构，并围绕预算审议、问责审计以及司法审查等法治化举措促进地方政府之间的改革竞争。人民代表大会与行政首长都很强势，可以互相制衡，但却不会影响地方的行政效率，因为行政首长也有民意作为合法性基础，并且享有广泛的自治权限。关于这一点，丹尼尔·罗德里格兹等人的《法治之辩》值得品读。

如果能在近期采取这些开源节流的举措，官僚主导型国家资本主义的流弊就有可能减轻甚至防止，一个小而强的政府与大而全的社会相结合、中央统筹与地方搞活相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。这就是对法规和行政行为的合宪性进行司法审查的制度设计。由于刑法明确规定了各种犯罪行为的法定刑，对不同犯罪行为的代价明码标价，这就使得精明的行为人甚至可以有选择地实施对自己而言风险大于收益的犯罪行为。

但是，这并不意味着法秩序维护说不存在缺陷。由此可见，不论是职务行为的不可收买性和廉洁性，还是社会主义市场经济秩序和公司、企业的管理秩序，抑或是自然环境资源，虽然表面上看来都是与个人权益并不直接相关的国家和公共利益，但这些超个人法益却也仍然由于能够保障公民的自由权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。只要被侵害人的这种意志决定是其自主选择的结果，法秩序便应当尊重其对自身权益处分的决定，不能再强行介入其中将侵害人的行为评价为不法侵害。与此相应，就难以认为正当防卫必须客观上维护了法秩序。

许多批评意见其实与法秩序维护说并不直接相关，对于部分批评意见，法秩序维护说也完全可以有力地予以回应。一方面，当被侵害人自愿选择放弃自身权利、拒绝防卫行为时，侵害行为便不足以动摇国民对法秩序的信赖，从而也就欠缺通过防卫行为实现积极一般预防的必要性。

正如康德所言，法律是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。关 键 词：正当防卫  法确证  法秩序维护  必需说 正当防卫历来是我国刑法学界与司法实务关注的重点问题。(55)没有可想见的法律上的理由认为，只有在涉及身体、生命、财产和荣誉时，才能以正当防卫的方式制止侵害。正是由于正当防卫的这种特性，即便认为其正当性根据在于保护公民个人权利，也同样不能仅因事后起到了保护个人权益的效果，就承认可以针对已经结束的不法侵害实行防卫。

综上所述，正当防卫作为反击不法侵害、维护公民自由权利的措施而合法化。他们去除了冒险气质，合理审慎地力求确保他们可以得到最起码的利益。特别是，在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时，不法侵害人几乎无法期待被侵害人放弃反抗。因此，法秩序并非脱离公民个人自由权利的无本之木，其恰恰是因为具有了保障公民个人自由权利的功能才得以正当化。

(23)刑罚作为法秩序事后对于犯罪行为的回应，其正当化的依据之一正在于其积极一般预防的效果，即通过对犯罪行为人的处罚，强化公众对于法秩序有效性的信赖。因为，从侵害人决定实施不法侵害、为实施不法侵害创造条件之时，就已经存在维护法秩序的必要性。

因为，这些见解认为，在认定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的利益与其所造成的损害后果，二者间不能差距过大。这一理由对于任何权利而言都同样有效。

(70) 五、正当防卫的正当性依据 综合前文所述，一方面，应当肯定正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素，另一方面，现有学说又难以为法秩序维护说提供理论基础。(14) 最后，正当防卫的预防效果并不意味着国家将不法侵害人作为维护法秩序有效性的工具加以利用。对于理性人而言，其所能采取的最有效维护自身自由权利的方式，也只能是设置相应的法律制度和行为规范，并要求所有人都遵循相应的制度和规范，从而确保任何人都不得恣意侵入他人的权利领域、损害他人的自由权利。黑格尔的这种见解被绝大部分后世学者理解为了对正当防卫的超个人主义式的论证，即通过维护法秩序的有效性来肯定正当防卫的合法性。为了在社会成员间公平地分配社会基本利益，罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种无知之幕的背后：他们虽然具备基本的正义观念，拥有为自己设计理性生活的能力，但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。所有的不法行为，不论其所针对的是他人的生命、身体等人身权益，还是针对他人的财产权益，都绝对是不理性的。

如前所述，我国学界对于防卫限度的认定主要存在基本相适应说、必需说与折中说之间的争论，从本文的立场出发，在认定防卫限度时应当贯彻权利无需向不法让步之原则，采纳必需说的标准，只是在部分场合中需对防卫限度例外地予以限制。只有当不法侵害到了正在进行的阶段时，其才可能动摇公众对于法秩序有效性的信赖，根据法秩序维护说，此时才能对之予以反击，从而维护法秩序的经验有效性。

(65)这就导致法秩序维护原则沦为了对个人保护原则的补充，只有在单纯依据个人保护原则难以论证防卫行为的正当性时，才辅之以法秩序维护原则，确保防卫行为的正当化。之所以许多学者将贝尔纳视为法秩序维护说的代表人物，恐怕更多地是出于对其法(Recht)无需向不法让步这句名言的误解。

既然正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素，我国《刑法》第20条第1款将国家、公共利益列为正当防卫的保护对象，也就具有了合理性。任何能够确定、有效地制止不法侵害的必要手段，都属于正当的防卫行为。

对于公民自由权利的保障，又离不开对法秩序有效性的维护，于是，法秩序维护便顺理成章地成为了正当防卫之正当性依据的有机组成部分，其亦属正当防卫的基本原则。对这种不法行为的否定，就因维护了权利人的财产权而维护了其自由的外在定在，同时也确证了抽象法的效力。正是在这个意义上，正当防卫与公民的自由权利之间存在功能性的内在联系，其所体现的是自利理性人捍卫自身利益的必然诉求。与此相应，便也不能认为，采取法秩序维护说就必须承认事后恢复法秩序有效性的举措都应当构成正当防卫。

因为，法秩序是独立于被侵害人的客观存在，其有效性并不取决于被侵害人的意志。(49)既然如此，黑格尔哲学便难以成为法秩序维护说的理论基础。

实际上，在单纯涉及个人法益的场合，法秩序维护说也同样不会允许防卫人违背被侵害人的意志进行正当防卫。所谓法无需向不法让步，仍然与对权利的保护紧密相关。

譬如，无知之幕背后的理性人为了避免自己在现实生活中因国家工作人员收受他人贿赂而遭遇不公平的对待，就必然会要求维护职务行为的不可收买性和廉洁性;为防止自己在经济活动中对对方公司的经济实力产生误判或者受到虚假信息的误导作出错误的投资决定，尽可能确保自己投资的安全，其又会要求禁止虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、违规披露或不披露重要信息等行为;为保证自己以及后世子孙的生存条件、保障自身的生命和身体健康，其还会主张保护环境资源。这种理论认为，不法是非理性的，因而是无效的，非理性的不法必须被理性所否定。

(44)本文亦认为，承认正当防卫具有维护法秩序有效性的功能，并不必然导致将正当防卫视为国家授权的公职行为。(77)Vgl.Rnnau,Der strafrechtliche Rechtsgutsbegriff,JuS 2009,S.211. (78)参见[英]洛克：《政府论》，刘晓根编译，北京出版社2007年版，第113页以下。至于防卫行为对不法侵害人造成的损害如何，则并非自利理性人所关注的重点。唯有在欠缺退避可能性时，才能进行防卫。

不过，尽管存在这些缺陷，贝尔纳还是肯定这种见解具备合理的内核，并在其基础上提出，正当防卫的根本依据在于：不法是无效的，相反，权利却是实质的。为防止自己在相应场合下遭受他人严厉的防卫反击、损失自身重大的基本权利，自利的理性人便会要求被侵害人此时不得直接实行防卫，而必须尝试躲避不法侵害。

与之相应，正当防卫的规则便能在原初状态下获得理性人的普遍认同，成为可普遍化的、正当的行为规则。现实生活中，普通国民只需大体知道正当防卫制度的存在，就会增强其在遭受不法侵害时进行反击的意愿，而潜在的不法侵害人也只需大体了解正当防卫制度，就不得不正视遭遇反击的危险，在部分场合下放弃实施不法侵害。

纵然可以认为所有的不法侵害对于法秩序的违反并无程度之分，也并不意味着法秩序维护说在确定防卫限度时会遭遇无法克服的困难。事实上，现代法秩序中存在着许多刑罚之外的、具有一般预防功能的法律制度。